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EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL

A partir de dezembro de 2011, com o advento do Plano Brasil Maior, instituído pela Lei nº 12.546/2011, cujo objetivo é desonerar a folha de pagamentos de alguns setores. Empresas beneficiárias passaram a recolher a contribuição previdenciária de 2% sobre a receita bruta. Anteriormente, o tributo incidia em 20% sobre a folha de salários. Porém, de acordo com o Fisco, depois da edição da lei, o setor estaria submetido a um novo cálculo, que prevê a incidência do ISS ou ICMS na base de cálculo da contribuição. Com isso, empresas entraram na Justiça para contestar a mudança.

Assim como a Lei Complementar nº 70/91 (caso análogo), que criou a COFINS determina também a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo dessa contribuição. Contudo, essas exigências são inconstitucionais.

De acordo com o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 12.546/2011, somente poderia adotar como base de cálculo para a Contribuição Previdenciária Patronal o faturamento, não podendo, portanto, incluir na sua base de cálculo o valor pago a título de ICMS/ISS, haja vista que esse valor não corresponde ao conceito de faturamento já fixado pela jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na pessoa do ilustre Ministro Marco Aurélio, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 240.785, se manifestou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins ao dizer o seguinte: “se alguém fatura ICMS é o Estado, não o vendedor da mercadoria.”

Vale frisar, atual julgamento do Juiz da 2ª Vara da Justiça Federal da Secção Judiciária de Osasco deferiu o pedido de antecipação de tutela para autorizar a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e contribuições previdenciárias sobre a receita bruta, conforme previsão da Lei nº 12.546/2011, até ulterior deliberação daquele juízo. Reconheceu, ainda, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à diferença entre o valor exigido pelo FISCO e o valor a ser recolhido decorrente das operações ora discutidas.

Diante desses fundamentos, as empresas têm o direito assegurado pela Constituição Federal de afastar a inclusão do ICMS/ISS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal e recuperar todos aqueles valores pagos indevidamente em razão dessa sistemática para compensar com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.