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Inteiro Tetor. Ementa. Tributário. PIS. Base de cálculo. Inclusão do ICMS. Não cabimento. Compensação. Correção monetária. Taxa SELIC e juros de mora.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.38.03.002873-3/MG
Processo na Origem: 200738030028733
RELATOR(A):DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS
RELATOR CONV.:JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS
APELANTE:COMERCIAL LUNASA LTDA
ADVOGADO:PATRICIA CASTRO JUNQUEIRA E OUTRO(A)
APELADO:FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR:JOSE LUIZ GOMES ROLO
I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, “b”, CF).
II. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).
III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.
4. Apelação a que se dá parcial provimento.
IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.
V. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Decide a Turma dar provimento à apelação, por unanimidade.
8ª Turma do TRF da 1ª Região – 14/08/2007 (data do julgamento)
Juiz Federal OSMANE ANTONIO DOS SANTOS
Relator Convocado
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.38.03.002873-3/MG
Processo na Origem: 200738030028733
RELATOR(A) : DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS
RELATOR CONV. : JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS
APELANTE : COMERCIAL LUNASA LTDA
ADVOGADO : PATRICIA CASTRO JUNQUEIRA E OUTRO(A)
APELADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : JOSE LUIZ GOMES ROLO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por COMERCIAL LUNASA LTDA contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara da Subseção Judiciária Uberlândia, Estado de Minas Gerais que denegou a segurança que tinha por objetivo o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS (fls. 50/56).
Em suas razões de apelação, alega que o ICMS não pode constituir base de cálculo do PIS já que os valores correspondentes não integram o faturamento ou receita tributável da empresa, posto que, embora circulem pelos seus livros fiscais, constituem receitas do Estado.
Acrescenta que os termos faturamento e receita possuem significados diferentes, é inadmissível que a simples circulação dos valores arrecadados a título de ICMS pelos seus livros fiscais seja considerada como base de cálculo do PIS. Razão pela qual, pugna pela reforma da sentença (fls. 58/82).
Contra-razões aos fls. 91/116.
O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito da demanda (fls.120/121).
É o relatório.
VOTO
Com efeito, a presente discussão cinge-se à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme entendimento outrora pacificado nos enunciados de súmulas nº 68 e 94, editados pelo STJ.
O PIS – Programa de Integração Social foi instituído pela LC n. 7/70 (Emenda n. 1/69, art. 62, § 2º), com a finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, tendo o art. 3º dessa lei disposto que sua base de cálculo seria o faturamento da empresa (arts. 1º, 2º e 3º, “a” e “b”)
Já a atual Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi criada pelo Decreto-lei n. 1.940, de 25/05/1982, com a denominação de Fundo de Investimento Social – FINSOCIAL e regulamentada pelo Decreto n. 92.698, de 21/05/1986. O Decreto-lei n. 1940/82 foi expressamente recepcionado pelo art. 56 do ADCT da Constituição Federal de 1988.
A Lei n. 7.689/88 e posteriormente a LC n. 70, de 20.12.91, com fulcro no artigo 195, I, da Carta Constitucional de 1988, instituíram formalmente a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, destinada a custear as despesas de saúde, previdência e assistência social, estabelecendo como hipótese de incidência o “faturamento mensal”, assim considerado “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” (artigo 2º).
Com a Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, estabeleceu-se, em seu artigo 2º, “que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento”, correspondente, no dizer de seu artigo 3º e §1º, à “receita bruta”, ou seja, à totalidade das receitas auferidas, independentemente “do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada para as receitas”.
Indaga-se, portanto, se no conceito de faturamento previsto no art. 195, I, CF e na Lei nº 9.718/98, permite-se a inclusão do ICMS para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Estabelece o art. 195, I, b, da Constituição Federal, ser a seguridade social “… financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre receita ou faturamento”.
Dessa forma, resta evidente que a regra de competência supra transcrita apenas autoriza a instituição de contribuição que grave a receita ou faturamento. A incidência de contribuição sobre grandeza distinta não encontra respaldo no texto constitucional. É o que acontece com a exigência das contribuições referidas sobre o ICMS devido em cada operação.
O Pleno do STF, por maioria, dando provimento em parte ao RE nº 357.950/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO DE MELO, declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS), porque, dando novo conceito ao termo “faturamento”, ampliara a base imponível da exação para abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas. Fez prevalecer, então, o art. 3º, “b”, da LC 07/70 (Lei nº 9.715/98) e art. 2º da LC nº 70/91, que consideram faturamento somente “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
Dessa forma, sob o conceito de receita bruta ou faturamento não parece possível acomodar um tributo que mais propriamente pode ser classificado como ônus do contribuinte, pois, afinal, nenhum agente econômico fatura o ICMS, mas apenas as mercadorias ou serviços.
Sendo o ICMS uma receita do erário Estadual, expressamente prevista no art. 155, II, CF, não pode ser tido como fato imponível daquelas exações.
Para conceituarmos o vocábulo “faturamento” necessário atermos ao seu sentido etimológico, o qual aponta para um negócio jurídico advindo de uma operação mercantil pela qual se perceba valores que ingressarão nos cofres daqueles que vendam mercadorias ou prestam serviços a terceiros.
Nesse sentido, estabelece o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela constituição federal, pelas constituições dos estados, ou pelas leis ordinárias do distrito federal ou dos municípios para definir e limitar competência tributárias”.
Resumindo, consistindo a base de cálculo para fins tributários num padrão ou unidade de referência utilizada na quantificação do fato tributário, se o ICMS não constitui ingresso patrimonial pela circunstância de simplesmente transitar pelo caixa do contribuinte, tudo como mero agente repassador do mencionado tributo, não há como admiti-lo na base de cálculo das contribuições previstas no art. 195, I, “b”, CF, posto que estes incidem sobre a receita ou faturamento.
Aliás, conforme se observa da línea “a”, do parágrafo único do art. 2º da LC 70/91, o IPI, quando destacado em separado do documento fiscal, é expressamente excluído da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma é o ICMS quando incidente no regime de substituição tributária (art. 3°, § 2º, I, Lei n. 9.718/98).
Entretanto, diferentemente, entende o Fisco Federal que, quando o contribuinte vende a mercadoria estando embutido no preço o ICMS esse é receita e, portanto, base imponível do PIS e da COFINS.
Base imponível, segundo o saudoso mestre Geraldo Ataliba, em “Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed., SP, Malheiros, 2000, p. 108”, “… é uma perspectiva dimensível do aspecto material da h.i. que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur. A base imponível é a dimensão do aspecto material da hipótese de incidência. É, portanto, uma grandeza ínsita da h. i. É por assim dizer, seu aspecto dimensional, uma ordem de grandeza própria do aspecto matéria da h.i.; é propriamente uma medida sua)”.
Nesse contexto, verifica-se que o sujeito passivo da COFINS e do PIS não tem capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos Estados/Distrito Federal (no caso do ICMS) ou pela União Federal (no caso de IPI), sua carga tributária em relação a essas exações limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços e etc.
Decidindo a mesma questão ora posta em debate, enfatizou o eminente Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE 240.785/MG que faturamento “… decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por algum motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadorias ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo … .”
Assim, se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.
Sobre a matéria, segundo acima já ressaltado, continua o Ministro Marco Aurélio, em voto até o momento acompanhado por 6 do 11 Ministros que compõem a Suprema Corte, sustentando, que, entender de forma contrária, seria admitir “… a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI”.
Ressalta, também, o eminente Ministro, cujo voto, nesse particular, também adoto como razões de decidir, “… difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela a medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Compre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido o Recurso Extraordinário n. 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda ou que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” – RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostra-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (…)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária que defina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a lei maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme o previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso.”
Com essas considerações, data venia dos entendimentos manifestados nos enunciados ns. 68 e 94 das súmulas do STJ, se os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam o ICMS, que se constitui num ônus fiscal cujo beneficiário é a entidade de direito público a quem compete cobrá-lo, os valores que ingressam nos cofres das autoras “… não revelam medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b”do inciso I do art. 195 da Constituição federal”.
Definida, assim, a exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS, cabe analisar os limites temporais desse direito, nos termos do pedido.
Neste, requer a autora o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, sem qualquer limitação temporal.
Todavia, tratando-se de ação distribuída em 25/04/2007, discutindo-se tributos sujeitos a lançamento por homologação, é imperioso reconhecer a prescrição dos valores recolhidos até 25/04/1997.
O direito de compensação tão-somente dos valores indevidamente recolhidos a partir de 25/04/1997, por força da prescrição decenal (ação distribuída em 25/04/2007), já que se discute tributos sujeitos a lançamento por homologação, devidamente corrigidos pela UFIR até 31/12/1995, seguindo-se a taxa SELIC, acrescidos dos expurgos inflacionários, com débitos de mesma natureza, conforme requerido, resta incontestável.
Os juros de mora e compensatórios, aplicáveis a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), devem ser afastados, posto que, além de incabíveis os segundos, nessa data os valores serão atualizados pela SELIC. (REsp 608556/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06/02/2007, p. 284).
Ante o exposto, dou provimento à apelação para reconhecer à autora o direito de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS, o valor correspondente ao ICMS.
Ressalto, ainda, o direito à compensação tão-somente dos valores indevidamente recolhidos a partir de 25/04/1997, por força da prescrição decenal, devidamente corrigidos pela UFIR até 31/12/1995, seguindo-se a taxa SELIC, acrescidos, também, dos expurgos inflacionários, com débitos de mesma natureza, conforme requerido (fls. 30).
É como voto.
Juiz Federal Osmane Antonio dos Santos
Relator Convocado
 
Autor: Tributário.net (Tributario.net)