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Sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do pis e da cofins – conforme decisão liminar no processo 2006.03.00.103198-3 (Amparada pelo aguardado desfecho do recurso extraordinário 240.785/MG)

I – Introdução
A recente decisão liminar nesse sentido (noticiada neste site em 06/12/06), concedida em virtude da interposição de um AGRAVO, a meu ver, vem abrilhantar o nosso direito brasileiro, em virtude da clara presença de um conflito de ordem tributária gritante, que inclusive, e, como bem noticiou este site, já obteve manifestação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, do próprio STF no REXT n. 240.785/MG, restando apenas a publicação do Acórdão, que ainda não foi feita em razão do pedido de vista do Ministro GILMAR MENDES.
II – Do Cabimento da Medida Recursal Adotada Pela Empresa Agravante
Neste mesmo site, pudemos perceber a possibilidade da medida recursal adotada pela Empresa em questão, por dois motivos abaixo descritos.
O artigo 522 do Novo CPC reza:
“Art. 522 – Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (alteração trazida pela Lei 11.187/2005)”
No mesmo CPC, precisamente no artigo 558, diz-se:
“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.”
Ora, o relator passou a ter o DEVER, e, não a faculdade, de suspender os efeitos da decisão recorrida, caso se deparasse com demonstrado risco de dano grave e de difícil reparação, transformado em recurso pela parte com base no art. 558, do CPC (1). A suspensão então, não ficou mais ao arbítrio exclusivo do relator (2).
E foi exatamente o que ocorreu neste caso, eis que a explícita e ululante inclusão do ICMS como receita para apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS é esdrúxula. Palmas para o nosso direito brasileiro. Agora, discorrendo sobre o REXT que originou tal discussão, alguns apontamentos são necessários, abaixo.
III – Da Impossibilidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS – Caso do REXT 240.785/MG
O governo brasileiro vive de uma doença chamada “SÍNDROME DE PENÉLOPE”, se assim me permitem dizer (3). Repete fórmulas inconcebíveis para aumentar a arrecadação, disfarça-as em um belo discurso e continua criando e aumentando tributos durante a noite, de conteúdo ilegal e inconstitucional.
Ora, o ICMS, nas próprias palavras do Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, “não é receita da empresa, mas sim dos Estados e, portanto, não pode incidir o tributo sobre ele”. E continuou:- “a base de cálculo da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar”.
Por último e não menos importante, entendo, á luz do que outros já disseram, que o faturamento advém da mercadoria; a empresa jamais fatura com o ICMS, constituindo-o apenas como receita para entrada nos livros de registro contábil.
IV – Disposições Finais
Caso o STF venha finalmente decidir sobre a não inclusão do mesmo na base de cálculo das referidas contribuições (o que leva a crer que sim), as ações certamente serão esmagadoras contra o FISCO. E essa decisão certamente ocorrerá !!!
Nesse sentido, entendo que também é possível às empresas não entrarem com pedidos de antecipação de tutela e liminares, e, sim, ações para suspender a prescrição – ou seja, ganhas as ações, as empresas garantirão compensação do pagamento do imposto feito nos últimos cinco anos, a contar do início do processo.
Estima-se que o impacto na arrecadação chegaria a R$ 12,2 bilhões por ano aos cofres públicos, isso sem contar os valores que terão de ser devolvidos aos contribuintes que ingressarem com as devidas medidas judiciais.
Enfim, uma luz no fim do túnel. Para quem visitava as cavernas dos Tribunais com lampiões aparentemente iguais (em virtude do posicionamento do FISCO sempre favorável à equivocada inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – independente da comprovação dessa ilegalidade por parte dos advogados), talvez, por um lapso, um dos lampiões tenha se transformado em “Lâmpada de Aladim”.
Notas
(1) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 243/244.
(2) WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.p. 143.
(3) STAHL, Sidney Eduardo. A Inconstitucionalidade do PIS/COFINS – “Para quem não conhece mitologia grega, vale contar a história de Penélope, a mulher de Ulisses. Quando Ulisses saiu para a guerra de Tróia, e quando se supôs que ele teria morrido em decorrência de sua longa ausência, Penélope recebeu inúmeras propostas de casamento. Ainda esperançosa do retorno de seu marido, para ganhar tempo, disse que só escolheria um dos pretendentes quando terminasse de tecer uma tela para o dossel funerário de seu sogro, Laertes. Durante o dia, Penélope trabalhava no dossel, mas à noite desmanchava o que havia feito. Assim, resistiu ao tempo, mantendo sua situação original inalterada e aguardando a volta de Ulisses. Guardadas as proporções, ao longo dos anos o governo tem repetido, dia após dia, as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação, criando belos discursos durante o dia e articulando aumentos de tributos durante a noite, muitas vezes ilegais. É a Síndrome de Penélope do governo”.
 
Autor: Ronalddo Marcos de Campos Celoto