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Produtos Monofásicos – Recuperação de Créditos de PIS e COFINS para atacadistas e varejistas nas vendas de produtos sujeitos à alíquota diferenciada

1. Introdução.
2. O direito de constituir créditos das pessoas jurídicas.
3. Vedação de créditos para revenda de bens de tributação diferenciada.
4. Conclusão.

1.Introdução
O presente artigo tem por escopo destacar a possibilidade de “tomar créditos” pelos revendedores (comerciantes atacadistas e varejistas) das mercadorias mencionados no § 1.º do art. 2.º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, denominados “produtos sujeitos à tributação diferenciada, antigamente denominados “monofásicos”.
Com efeito, estão nesta categoria às vendas de produtos sujeitos à alíquota diferenciada, tais como: venda de gasolina e suas correntes, exceto gasolina de aviação; óleo diesel e suas correntes; GLP derivado de petróleo ou de gás natural; querosene de aviação; álcool hidratado para fins carburantes; alguns produtos farmacêuticos; alguns produtos de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal; certas máquinas e veículos; água, refrigerante, cerveja e preparações compostas; embalagens destinadas ao envasamento de água, refrigerantes e cervejas, pneus novos de borracha e câmaras de ar de borracha; e algumas autopeças.
Desse modo, em face das constantes alterações legislativas no cenário da tributação federal, cuja tônica constantemente orienta-se no sentido de aumentar a arrecadação, mister se faz ao segmento empresarial não só manter em constante atualização os colaboradores de seus núcleos fiscais, para garantir uma aplicação coeva das novas disposições, como também, ficar vigilante aos instrumentos que, dinamicamente, surgem para contrapor e abduzir os cada vez mais recorrentes excessos dos entes fazendários. Por conseguinte, revela-se de ingente importância o acompanhamento das discussões e teses jurídicas propostas pelos juristas para salvaguardar e ou reparar lesões ao patrimônio dos contribuintes.
A prova robusta de que é real e presente a inquietação aqui esposada, são as incessantes mudanças sofridas pela legislação da não-cumulatividade da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS.
Ora, o intrincado de regras complexas, obscuras e até mesmo contraditórias, que restringem constantemente o entendimento sobre as possibilidades de crédito em relação a determinados custos e despesas, dá azo para que as autoridades fiscais tenham uma interpretação toda própria sobre a matéria, via de regra, antípoda da visão compartida pelos contribuintes dessas contribuições.
Saliente-se que até 31 de julho de 2004, as receitas oriundas das vendas dos referidos produtos estavam excluídas da sistemática da não-cumulatividade, prevista nas referidas Leis retromencionadas. Logo, as aquisições desses produtos não geravam direito aos créditos das contribuições de PIS e COFINS.
Com o aparecimento da Lei n.º 10.865, de 30 de abril de 2004, as vendas de produtos mencionados no parágrafo anterior, com denominação imprópria de “monofásicos”, a partir de 1.º de agosto de 2004 (respeitada a “noventena”) passaram a ser inseridas no rol das receitas das atividades sujeitas ao regime não-cumulativo para cálculo das contribuições de PIS e COFINS, tornando-se uma espécie dentro da sistemática da não-cumulatividade.
2. O direito de constituir créditos das pessoas jurídicas
Ora, com a vigência da novel sistemática restou evidente, como regra geral, que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo têm direito a “constituir créditos” de PIS e da COFINS às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, sobre determinados custos e despesas vinculados à atividade operacional das pessoas jurídicas vinculadas ao regime da não-cumulatividade, inclusive bens adquiridos para revenda, desde que anteriormente submetidos à incidência das contribuições mencionadas, por ocasião das saídas promovidas pelo fornecedor.
Neste particular, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante Processo de Consulta, ao menos em duas oportunidades, reconheceu a possibilidade legal de creditamento no caso de aquisição para revenda de produtos sujeitos à tributação diferenciada, estabelecendo uma ressalva, senão vejamos:
“Processo de Consulta n.º 141/2007 – Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF/10ª. Região Fiscal. Data da decisão: 17.08.2007
Ementa: TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. REGIME NÃO-CUMULATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO DE CRÉDITO. A pessoa jurídica que tenha todas suas receitas sujeitas ao sistema não-cumulativo de apuração da COFINS pode descontar créditos calculados em relação ao dispêndio integral com energia elétrica consumida nos seus estabelecimentos, nos termos da legislação e desde que respeitados os requisitos normativos, mesmo que parte de suas receitas esteja sujeita à alíquota concentrada e parte sujeita à alíquota 0% (zero por cento).”
“Processo de Consulta n.º 132/2007 – Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF/10ª. Região Fiscal. Data da decisão: 30.07.2007
Ementa: INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. VENDAS EFETUADAS COM ALÍQUOTA ZERO. COMERCIANTES DE VEÍCULOS NOVOS E DE PEÇAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE CRÉDITO. A tributação de veículos novos e peças é concentrada nos fabricantes e importadores, portanto as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas e varejistas com a revenda esses produtos são submetidos à alíquota zero da COFINS, sendo expressamente vedada a apuração de créditos em relação às aquisições desses bens, permitida a apuração de créditos em relação a outros dispêndios nos termos da legislação. (o grifo não consta do original).
De todo modo, nova Lei n.º 11.033/2004, art. 17 – fruto da conversão da MP n.º 206/2004 – com vigência a partir de 9 de agosto de 2004, determinou a possibilidade de manutenção pelo adquirente dos créditos relativos às suas aquisições, mesmo quando suas saídas se dêem com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência das contribuições ao PIS e à COFINS. Posteriormente, a Lei n.º 11.116/2005, art. 16, autorizou o aproveitamento desse crédito não só na dedução das contribuições devidas mensalmente, mas também na quitação de outros tributos e condições administrados pela Receita Federal do Brasil.”
Analisando o texto indigitado supra indaga-se: se a regra geral para as pessoas jurídicas sujeitas a não-cumulatividade consiste em poder constituir e manter créditos incidentes sobre bens adquiridos para revenda, ainda que suas saídas sejam não-tributadas, por que as empresas que comercializam bens de tributação diferenciada não podem gozar da mesma prerrogativa?
Destarte, segundo entendimento que ainda está sendo confeccionado judicialmente, a resposta para a inquirição é positiva, ou seja, as empresas podem gozar de tal benefício, caso contrário, haveria vedação ao princípio da capacidade contributiva e o da isonomia, tratando de maneira distinta contribuintes situados em um mesmo patamar jurídico. A jurisprudência que começa a surgir sobre o tema é aderente à tese aqui esposada, pois alguns magistrados têm-se manifestado favoravelmente a essa questão, uma vez que há liminares obtidas por concessionárias de veículos na primeira instância da Justiça Federal de São Paulo e no Tribunal Regional da 1.ª Região.
3. Vedação de créditos para revenda de bens de tributação diferenciada
Neste ínterim, verifica-se, também, que a possível vedação de créditos para revenda de bens de tributação diferenciada, tratada no art. 3.º, inciso I, alínea b, das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 10.865/2004, estaria superada pelo simples fato de que as Leis n.ºs 11.033/2004 e 11.116/2005 são posteriores e, portanto, prevalecem em relação àquelas.
Não se pode olvidar, também, a recente Medida Provisória n.º 413/2008 que, com o intuito de compensar perdas de arrecadação decorrentes da não-prorrogação da cobrança da CPMF, trouxe várias medidas alterando a legislação tributária, inclusive novas conformações para a já tão conturbada não-cumulatividade do PIS/PASEP e COFINS.
Assim, interessante observar que a MP 413/2008, em vigor a partir de 1.º de maio de 2008 (data em que a MP passa a produzir efeitos), dispõe de forma expressa que o Contribuinte não mais poderá se creditar dos bens (produtos e mercadorias) de tributação diferenciada destinados à revenda. Logo, antes dessa data, o creditamento seria possível, desde que a aquisição seja posterior a 09 de agosto de 2004.
4. Conclusão
Em síntese, existe a possibilidade de discussão judicial na recuperação de PIS/PASEP e da COFINS relativos às aquisições de produtos de tributação diferenciada (mencionados no primeiro parágrafo) desde 9 de agosto de 2004, bem como a continuidade de creditamento sobre todos os custos e despesas previstos no art. 3.º das Lei n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive para revenda, mesmo a partir de 1.º de maio de 2008.
Conforme a NBR 6023/2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, a citação deste texto deve obedecer o seguinte formato:
BERNARDINIS, Ezio Giobatta. SILVA, Jefferson Laborda Da. PRODUTOS MONOFÁSICOS – RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS PARA ATACADISTAS E VAREJISTAS NAS VENDAS DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA DIFERENCIADA. Tributario.net, São Paulo, a. 5, 14/5/2008. Disponível em: <http://www.tributario.net/artigos/artigos_ler.asp?id=33771>. Acesso em: 12/6/2008 .
 
Autor: Jefferson Laborda Da Silva / Ezio Giobatta Bernardinis