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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDE PELA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O Supremo Tribunal Federal – STF proferiu ontem (08/10/2014) uma importante decisão a favor do Contribuinte, ao decidir que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A discussão foi definida por 7 votos a favor do Contribuinte x 2 a favor da União, com o entendimento de que o ICMS não é faturamento e por essa razão não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Trata-se de decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, com o retorno do antigo julgamento que estava 6 x 1 para o Contribuinte. Apesar do entendimento favorável aos contribuintes, essa decisão vale apenas para a autora do processo – a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças.

O ministro Celso de Mello, que votou favorável ao Contribuinte, defendeu aplicação  da repercussão geral ao caso; a fim de que os demais casos iguais sejam julgados da mesma forma. Os ministros, entretanto, rejeitaram a proposta; sob a argumentação de que um processo envolvendo a Companhia Imcopa – Importação, Exportação e Indústria de Óleos será analisado em repercussão geral.

Apesar da decisão proferida atingir apenas a empresa parte do processo; expõe o entendimento do STF sobre a matéria, sendo um enorme e importante precedente para os contribuintes.

Com o julgamento do caso com repercussão geral,  o STF analisará também o efeito da “Modulação dos Efeitos”, podendo modular os efeitos favoráveis, para recuperação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, apenas aos Contribuintes que já possuem ação em andamento no Judiciário.

Por essa razão, é importante que a empresa-contribuinte resguarde seus direitos, por meio da propositura da sua ação judicial. Nosso escritório está à disposição, por meio de departamentos jurídico e fiscal especializados, para levantamento dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e propositura da respectiva ação judicial.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

O Tribunal Federal Supremo no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 expôs posicionamento sobre a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O entendimento majoritário do Supremo é o do ministro Marco Aurélio, relator. Ele explica que faturamento é tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços, da empresa. Imposto, portanto, não é faturamento – o ICMS é receita do Estado.

A ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR DO ICMS NÃO CONFIGURA FATURAMENTO É IRREFUTÁVEL, POIS NINGUÉM FATURA O IMPOSTO, NINGUÉM O COMERCIALIZA, SENDO, PORTANTO RECEITA DO ESTADO.

Como uma tentativa de mudança do posicionamento do Supremo, a União Federal propôs a Ação de Declaratória de Constitucionalidade nº 18, na qual foi deferida liminar para suspender o julgamento dos processos que versassem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mediante sucessivas decisões do STF foi prorrogada a eficácia da cautelar, sendo certo que a última prorrogação foi deferida em Plenário no dia 25/3/2010 e divulgada no DJE em 17/6/2010, de modo que, tendo expirado o prazo suspensivo ali deferido (180 dias), cessou-se a eficácia da liminar, o que acarretou no retorno do julgamento dos processos propostos pelos Contribuintes, pelos Juízes.

Assim, os processos estão sendo julgados e conforme já ocorria antes da suspensão, as decisões proferidas tem sido favoráveis aos Contribuintes, conforme recentes decisões proferidas, abaixo transcrita.

O STF ao julgar o Recurso Extraordinário e a Ação Ordinária pode decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com modulação de efeitos. Isso quer dizer que o Supremo pode decidir que a decisão favorável ao Contribuinte passe a “valer” apenas a partir da data de sua decisão e que em relação aos recolhimentos indevidos feitos no passado tenha eficácia apenas para os Contribuintes que já tenham ação judicial em andamento.

Por esse motivo, é de fundamental importância que o Contribuinte proponha ação no Judiciário pleiteando o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS resguardando assim seu direito:

(i) Em ter restituído os pagamentos indevidos a maior, afastando os efeitos desfavoráveis da modulação e,

(ii) Em ter interrumpida a prescrição, resguardando o direito à compensação dos últimos 5 anos anteriores à propositura da ação judicial.

1. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006941-88.2007.4.03.6114/SP 2007.61.14.006941-7/SP RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO MORAES APELANTE: TINTAS ANCORA LTDA ADVOGADO: RODRIGO FREITAS DE NATALE e outro APELANTE: União Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO: JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA APELADO: OS MESMOS REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DE S B DO CAMPO SP EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.

1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2.

2. No referido julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).

3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos.

5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, torna-se carecedora da ação. Precedente do C. STJ.

6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação.

7. Quanto à compensação dos períodos cujos pagamentos restaram comprovados, a questão, no âmbito da Turma, passou a ser resolvida no sentido de que o regime a ser aplicado compensação é o vigente ao tempo da propositura da ação, conforme julgamento da Apelação n. 0005742-26.2005.403.6106/SP, ocorrido em 15 de abril de 2010. Tal entendimento está amparado na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo de controvérsia (artigo 543-C do CPC). REsp nº 1137738/SP.

8. No que tange à correção monetária, tendo em vista o período objeto da compensação, aplicável exclusivamente a taxa SELIC, por força do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, que determina sua aplicação à compensação tributária e que é, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de correção monetária e de juros de mora (RESP 769619; AgRg no REsp 658786).

9. Inaplicável o artigo 167 do Código Tributário Nacional, pois se restringe à repetição do indébito, no entendimento firmado por esta Turma. E, ainda que se entendesse de maneira diferente, os juros incidiriam somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que instituiu a taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a janeiro de 1996, o percentual previsto no artigo 167 do CTN não incidiria de qualquer maneira.

10. Remessa oficial e apelo da União desprovidos.

Apelação da impetrante, parcialmente, provida. MARCIO MORAES Desembargador Federal. Publicada em 29 de abril de 2011.

2. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005789-95.2008.4.03.6105/SP

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL.”

Quanto à compensação, o regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da ação. Assim, as diferenças recolhidas a maior, devidamente comprovadas nos autos, devem ser compensadas nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação. Os créditos do impetrante devem ser atualizados na forma da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de

Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162). Apelação parcialmente provida.

3. SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 16ª VARA CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANCA 0029631-22.2008.403.6100 (2008.61.00.029631-4) – CELOTE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA (SP178344 – RODRIGO FREITAS DE NATALE E SP227704 – PATRICIA MADRID BALDASSARE) X CHEFE DA AGENCIA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM COTIA (Proc. 1974 – PAULO GUSTAVO DE LIMA) VISTOS. (….) Desta forma, jus a Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e da contribuição ao PIS, em virtude da inclusão do ICMS em sua base de cálculo, no período compreendido nos 10 (dez) anos que antecederam à propositura da ação. A compensação será regida com base na legislação vigente na data do encontro de contas, atualmente o art. 73 da Lei 9.430/96 com as atualizações posteriores, o qual permite a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal

4. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005789-95.2008.4.03.6105/SP – POLAR TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA e outro – CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL.” Quanto à compensação, o regime normativo a ser aplicado é o a data do ajuizamento da ação. Assim, as diferenças recolhidas a maior, devidamente comprovadas nos autos, devem ser compensadas nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação. Os créditos do impetrante devem ser atualizados na forma da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162). Apelação parcialmente provida.

5- SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP. SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO – 15ª VARA CÍVEL

0019086-87.2008.403.6100 (2008.61.00.019086-0) – OBRACON COM/ E SERVICOS DE MAQUINAS PARA CONSTRUCAO LTDA (SP178344 – RODRIGO FREITAS DE NATALE E SP227704 – PATRICIA MADRID BALDASSARE E SP220353 – TATIANA SOUSA LIMA DA COSTA CRUZ) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO PAULO – SP (Proc. 1900 – DENISE UTAKO HAYASHI BERALDI) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO A SEGURANÇA para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições. É incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos das súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.R.I.C.

6 – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO – 15ª VARA CÍVEL

0023399-91.2008.403.6100 (2008.61.00.023399-7) – FORMEQ EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUCAO CIVIL E SANEAMENTO LTDA (SP178344 – RODRIGO FREITAS DE NATALE E SP227704 – PATRICIA MADRID BALDASSARE) X DELEGADO DA REC FEDERAL DO BRASIL DE ADMINIST TRIBUTARIA EM SP – DERAT (Proc. 1906 – EUN KYUNG LEE). JULGO PROCEDENTE O

PEDIDO E CONCEDO A SEGURANÇA para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante ao recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS com a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do artigo 25, da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Custas ex lege. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, 1º, da Lei 12.016/09. P.R.I.C.

7 – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO 16ª VARA CÍVEL

MANDADO DE SEGURANÇA 0029631-22.2008.403.6100 (2008.61.00.029631-4) – CELOTE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA (SP178344 – RODRIGO FREITAS DE NATALE E SP227704 – PATRICIA MADRID BALDASSARE) X CHEFE DA AGENCIA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM COTIA (Proc. 1974 – PAULO GUSTAVO DE LIMA)

Desta forma, jus a Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e da contribuição ao PIS, em virtude da inclusão do ICMS em sua base de cálculo, no período compreendido nos 10 (dez) anos que antecederam à propositura da ação. A compensação será regida com base na legislação vigente na data do encontro de contas, atualmente o art. 73 da Lei 9.430/96 com as atualizações posteriores, o qual permite a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Frise-se, por oportuno, que a compensação somente será possível após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Os índices de atualização do valor a ser restituído serão IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/1991, a UFIR, de janeiro/1992 a 31.12.95, e, a partir de 1º. 01.96, a taxa SELIC. Finalmente, sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006). Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO A SEGURANÇA para o fim de reconhecer a inexistência da relação

jurídica tributária entre as partes no que se refere à inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 (dez) anos que antecederam a propositura da presente ação, após o trânsito em julgado da decisão e observando os índices de correção acima especificados. É incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos das súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege. Oficie-se ao (à) Exmo (a) Desembargador (a) Federal, relator (a) do Agravo de Instrumento nº 2009.03.00.001066-3, comunicando o teor desta decisão. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51. P.R.I.C.

8 – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PIRACICABA – 1ª VARA DE PIRACICABA

0000711-74.2009.403.6109 (2009.61.09.000711-0) – OLIVAL IND/ E COM/ LTDA (SP178344 – RODRIGO FREITAS DE NATALE E SP227704 – PATRICIA MADRID BALDASSARE E SP220353 – TATIANA SOUSA LIMA DA COSTA CRUZ) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARARAS – SP

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o presente mandado de segurança, RECONHECENDO o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir os valores relativos ao valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, na base de cálculo do PIS e da COFINS, relativamente às prestações subseqüentes, assim como RECONHEÇO, ainda, o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos a contar da propositura da presente ação, com outros tributos federais, nos termos do art. 170 – A, do Código Tributário Nacional, bem como da Lei n. 9.430/1996, acrescidos de juros e corrigidos monetariamente nos termos da Resolução n.º 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprova o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios indevidos nos termos da Súmula 512 do E. Supremo Tribunal Federal. Custas ex lege. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o reexame necessário.