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Tribunal concede liminar para recolher PIS e COFINS excluindo o ICMS de sua base de cálculo

A Justiça Federal de São Paulo já vem decidindo a favor do contribuinte a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Outra boa notícia é que na semana passada os advogados Rodrigo Freitas de Natale e Patrícia Madrid Baldassare, do escritório Palma, de Natale e Teracin, conseguiram por meio de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto contra decisão da Justiça Federal de Campinas que havia denegado medida liminar, que a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região autorizasse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Essa decisão pode ser um sinal de que os Tribunais Federais corroboram com a tese dos ministros do Supremo Tribunal Federal (Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewasdowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlvia Pertence) de que ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não é faturamento da empresa e sim do Estado.
Os advogados Rodrigo Freitas de Natale e Patrícia Madrid Baldassare relembram que a decisão obtida também exclui o ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, fato este não analisado no recurso pendente de julgamento no STF.
Segue decisão:
PROCESSO nº 2007.03.00.015660-0. AG 293004.
ORIGEM: 2006.61.05.01395297 Vr Campinas.
AGRTE: Stamp Spumas Ind. Com. de Fitas e Peças Técnicas de Espumas Ltda.
ADV.: Rodrigo Freitas de Natale.
AGRDO: União Federal (Fazenda Nacional).
ADV.: Fernando Netto Boiteux.
Origem: Juízo Federal da 7ª Vara de Campinas – 5º SSJ – SP.
RELATOR: DES. FED. REGINA COSTA / SEXTA TURMA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Stamp Spumas Ind. Com. de Fitas e Peças Técnicas de Espumas Ltda., contra a decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que, nos autos de mandado de segurança, indeferiu a medida liminar, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sustenta, em síntese, que os valores relativos ao ICMS não podem servir de base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, devidas mensalmente pela Agravante, por não possuir natureza de receita ou faturamento.
Aduz que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 240.875/MG, em relação à COFINS, manifestou-se pela inconstitucionalidade da referida inclusão.
Argumenta que tal entendimento pode ser estendido ao PIS, cuja base de cálculo também é o faturamento.
Requer a concessão de efeito suspensivo ativo, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente das contribuições do PIS e da COFINS indevidamente incidentes sobre valores relativos ao ICMS, determinado-se à Agravada que se abstenha de aplicar sanções e medidas coercitivas de qualquer natureza à Agravante pelo recolhimento dos tributos nos termos da medida concedida e, ao final, seja dado provimento ao presente recurso.
Feito breve relato, decido.
Consoante o disposto no artigo 522, na redação dado pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão gravde e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
Outrossim, o inciso II do artigo 527 ora estatui que o Relator “converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandado remeter os autos ao juiz da causa”.
Da análise dos aludidos dispositivos, colhe-se facilmente que, diante d etal disciplina, a interposição do agravo, na forma retida, tornou-se o padrão desse recurso, sendo admitida por instrumento tão somente nas hipóteses expressamente mencionadas.
No presente recurso, é de se admitir sua interposição por instrumento, em razão de tratar-se de possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação.
Assim sendo, passo a apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo.
Nos termos do artigo 558, do Código de Processo Civil, para a suspensão do cumprimento da decisão agravada, tal como autoriza o artigo 527, inciso II, do mesmo diploma legal, é necessário que, diante da relevância da fundamentação apresentada pelo recorrente, haja evidências de que tal decisão possa resultar-lhe lesão grave e de difícil reparação.
Neste juízo de cognição sumária, verifico a presença dos pressupostos legais necessário à suspensão dos efeitos da decisão agravada.
À vista do alegado, afigura-se-me razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido a unidade da Federação.
Destaco que o valor correspondente ao ICMS não possui natureza de receita e/ou faturamento – base de cálculo da COFINS fixada pelo artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal – bem como do PIS, cuja base de cálculo é o faturamento.
Ademais, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, ainda em curso, sinaliza no sentido do reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
A par da verossimilhança do alegado direito, vislumbro fundado receio de dano de difícil reparação, traduzido no fato de que a eventual concessão da medida pleiteada, tão somente a final, resultaria na sua ineficácia, pois sendo recolhidos os valores exigidos a título da COFINS e do PIS, restaria à Agravante, tão somente, pleitear a sua restituição, mediante via processual custosa e demorada.
Ante o exposto, CONCEDO O EFEITO SUSPENSIVO ATIVO pleiteado.
Intime-se a Agravada, nos termos do artigo 527, inciso V, do Código de Processo Civil.
Dê-se vista ao Ministério Público Federal.
Comunique-se o MM. Juízo a quo, via e-mail.
Intimem-se.
São Paulo, 19 de março de 2007.
REGINA HELENA COSTA
DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA.
 
Autor: Rodrigo Freitas de Natale (Tributario.net)